Laurini, Gianfilippo (2019) Nuovi strumenti di garanzia atipica e di monitoraggio del debitore tra regole, diritti e mercato. [Tesi di dottorato]

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Tipologia del documento:	Tesi di dottorato
Lingua:	Italiano
Titolo:	Nuovi strumenti di garanzia atipica e di monitoraggio del debitore tra regole, diritti e mercato
Autori:	Autore Email Laurini, Gianfilippo gianfilippo.laurini@unina.it
Data:	7 Dicembre 2019
Numero di pagine:	381
Istituzione:	Università degli Studi di Napoli Federico II
Dipartimento:	Giurisprudenza
Dottorato:	Diritto delle persone, delle imprese e dei mercati
Ciclo di dottorato:	32
Coordinatore del Corso di dottorato:	nome email Recinto, Giuseppe giuseppe.recinto@unina.it
Tutor:	nome email Botta, Consiglia [non definito]
Data:	7 Dicembre 2019
Numero di pagine:	381
Parole chiave:	garanzie patrimoniali; atipicità; patto commissorio; bond; escrow agreement; trust; covenants; potere di controllo; garanzia negativa; meritevolezza; abuso
Settori scientifico-disciplinari del MIUR:	Area 12 - Scienze giuridiche > IUS/01 - Diritto privato Area 12 - Scienze giuridiche > IUS/04 - Diritto commerciale
Depositato il:	30 Dic 2019 13:25
Ultima modifica:	17 Nov 2021 12:23
URI:	http://www.fedoa.unina.it/id/eprint/12952

Abstract

La tesi affronta il tema dell’atipicità delle garanzie patrimoniali e delle criticità connesse all’analisi puramente economica del diritto, una tendenza diffusasi sempre più a causa della grave crisi finanziaria degli ultimi anni, per combattere la quale si è, spesso, fatto ricorso alla deregolazione e alla liberalizzazione esasperata. Vengono descritti i caratteri del sistema delle garanzie tradizionali, reali e personali, che si presentava ai mercati internazionali impreparato ad affrontare non solo una crisi di liquidità senza precedenti, ma anche l’incertezza e l’internazionalizzazione dei rapporti commerciali. La causa viene ricondotta a vari fattori, primi fra tutti la sua estrema rigidità, sol che si pensi al divieto del patto commissorio, ai principi di accessorietà e di specialità, alla responsabilità patrimoniale generica del debitore ed alla par condicio creditorum, e all’esiguità dei modelli tipici a disposizione, quali, in sostanza, il pegno, l’ipoteca e la fideiussione. Il nucleo centrale è dedicato alle nuove forme di garanzia atipica, fra le quali nella direzione dell’astrattezza e dell’autonomia risultano di particolare interesse le varie tipologie di bond, diffusi nella contrattazione internazionale, come ad esempio, la bid guarantee, richiesta per partecipare a gare di appalto; il performance bond, la cosiddetta garanzia di buona esecuzione; il warranty bond ed il manteinance bond, rilasciati a copertura dei difetti di fabbricazione oppure richiesti qualora sia previsto dal contratto un periodo di assistenza tecnica o di affiancamento. Nella direzione delle segregazioni patrimoniali si muovono, invece, due fattispecie di common law, l’escrow agreement e il trust liquidatorio. Quanto al primo, dopo il suo inquadramento sistematico si affrontano, in particolare, due questioni; la prima relativa all’esistenza o meno di un duty of disclosure in capo al depositario e la seconda relativa al conflitto tra depositante e creditori del depositario, nell’ambito del rapporto fra il principio della par condicio creditorum ed il fenomeno delle segregazioni patrimoniali. Quanto al secondo, vengono analizzate le sue diverse declinazioni assunte nella prassi liquidatoria: il trust protettivo, con funzione pre-liquidatoria; il trust di salvataggio; il trust puramente liquidatorio ed il trust falsamente liquidatorio. Fenomeno sconosciuto alla tradizione di civil law è, poi, quello dei covenant finanziari, una clausola contrattuale, di derivazione nordamericana, inserita nel contratto di finanziamento, che consiste nell’imposizione di obbligazioni di fare o di non fare di vario genere a carico del debitore finanziato, la cui violazione spinge le parti del rapporto alla rinegoziazione del finanziamento, circostanza che fa nascere in capo al creditore un potere di voice e di monitoraggio sul debitore, definito da più parti come garanzia atipica del credito. La parte finale della tesi è dedicata alla verifica della meritevolezza di siffatti strumenti atipici di garanzia e del loro eventuale utilizzo abusivo ed al tentativo di dimostrare che per cogliere davvero l’essenza del fenomeno in atto sia essenziale abbandonare la tradizionale dicotomia fra tipicità e atipicità ed il formalismo puro della fattispecie, adottando il metodo assiologico, unico in grado di valorizzare e far emergere la causa concreta del negozio ed i confini dell’utilizzo abusivo dello strumento di tutela.

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