Di Martino, Alessandro (2022) L'amministrazione per algoritmi. Tecnica, garanzie procedimentali e funzione amministrativa. [Tesi di dottorato]

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L'elaborato è suddiviso in tre capitoli. Nel primo di essi, dopo aver dato conto degli approdi relativi alla nozione di tecnica nell’ambito della teoria generale del diritto, sono state in primo luogo ripercorse le principali tappe della riflessione sulla c.d. discrezionalità tecnica a partire dalle tesi di Cammeo e Presutti, che costituiscono i primi momenti in cui (sebbene a fini diversi rispetto al lavoro di tesi) si è rintracciato e indagato il legame tra attività amministrativa e questioni tecniche. Ulteriore aspetto che è sembrato interessante approfondire, nell’ottica di stabilire in che termini si vada assestando la relazione tra diritto e tecnica, ha riguardato la c.d. normazione tecnica ed il coordinamento tecnico. Anche in questo caso, ad una prima ricostruzione dottrinale è stata accompagnata una indagine delle principali pronunce della Corte costituzionale sul tema, dalle quali è emerso che il ricorso alla tecnica (e ai saperi tecnico-scientifici) attribuirebbe un grado di certezza e neutralità alle decisioni politico-amministrative, aspetto invero trattato criticamente all’interno del lavoro. La conclusione del primo capitolo invece muove dagli studi sulla predeterminazione delle decisioni amministrative, ed il filo rosso che unisce questa ultima parte sia con quanto detto, sia con quanto si dirà, riguarda l’eventuale genesi di un paradosso implicato dal ricorso ai criteri tecnici da parte dei pubblici poteri. Nello specifico il paradosso si consumerebbe nel passaggio dal c.d. “potere misurabile” – espressione che si deve a Di Gaspare – a quello che, in termini provocatori, è stato definito come “potere incontrollabile”, in ragione dello scarso expertise dei funzionari pubblici e della crisi degli apparati tecnici delle pubbliche amministrazioni. Nel secondo capitolo, per cercare di attualizzare le ricostruzioni teoriche svolte nel capitolo precedente, è stato analizzato il tema della c.d. amministrazione per algoritmi e si è cercato di coglierne i limiti a legislazione invariata. Dopo aver evidenziato l’opportunità e in certa misura la necessità della contaminazione dei saperi come metodo utile a fondare una logica di ricostruzione delle decisioni automatizzate e operato un richiamo in via classificatoria alle diverse tipologie di algoritmi applicabili ai procedimenti amministrativi, sono stati analizzati i pericoli che sottendono l’utilizzo di tali strumenti informatici nell’azione amministrativa. In modo particolare due sono stati gli aspetti su cui l’indagine, in punto di principi, è risultata particolarmente debole. In primo luogo, sono state svolte considerazioni critiche in ordine all’apertura all’utilizzo degli algoritmi ai procedimenti discrezionali, nella convinzione che i benefici attesi dall’impiego dello strumento, per tutti la calcolabilità dei risultati e le esigenze di certezza, trovino un limite proprio nella necessità di bilanciare interessi insita nell’esercizio di questa variante del potere amministrativo, bilanciamento che molte tipologie di algoritmi non sono in grado di svolgere. In secondo luogo, l’indagine ha messo in risalto l’incompatibilità del modello decisionale algoritmico con alcuni principi fondamentali dell’azione amministrativa, quali il buon andamento, l’imparzialità, la proporzionalità e la ragionevolezza. Le considerazioni svolte sull’opacità strutturale degli algoritmi e sulla necessità di una motivazione rafforzata, funzionale a legittimare l’esercizio del potere amministrativo nell’ambito di un processo decisionale automatizzato, hanno suggerito di orientare le riflessioni di questa parte conclusiva del lavoro sui profili di responsabilità, e di ipotizzare in questa prospettiva il ricorso alla categoria civilistica della responsabilità da prodotto difettoso di guisa da valutare, come peraltro fa unanimemente la giurisprudenza civile, la recessione dell’elemento soggettivo e la valorizzazione, invece, del profilo relativo al danno ingiusto. La terza ed ultima parte, che rappresenta il cuore del lavoro, è stata affrontata prendendo le mosse dalla consapevolezza che l’attuale impianto organizzativo della pubblica amministrazione è caratterizzato da una carenza di “saperi giusti” ad affrontare i percorsi di digitalizzazione ed automazione, elemento questo che ha indotto a segnalare la necessità, in una ottica di quadratura del sistema, di creare un nuovo ‘corpo tecnico’ con specifici compiti di vigilanza sul funzionamento degli algoritmi. La crisi dell’amministrazione per algoritmi, inoltre, è emersa sia dalla difficoltà che il lavoro mette in luce di praticare un momento di controllo interno da parte della pubblica amministrazione come dei cittadini, sia dallo spostamento di fatto dell’esercizio dell’attività amministrativa in capo ai soggetti privati ideatori dell’algoritmo, i quali finiscono per esercitare la propria attività non necessariamente in linea con l’articolo 1, comma 1-ter, della legge n. 241 del 1990, attesa la difficoltà che questi (oltre ai pubblici poteri tradizionalmente intesi) sovente tradiscono di garantire i principi generali dell’azione amministrativa. Nelle conclusioni del lavoro si giunge a sostenere che l’esternalizzazione della realizzazione dell’algoritmo a favore di soggetti privati può coincidere, soprattutto laddove gli algoritmi vengano utilizzati nei procedimenti discrezionali, con l’esternalizzazione della funzione amministrativa, tenuto conto del basso livello di alfabetizzazione digitale che impedisce l’esercizio del potere di controllo da parte dell’amministrazione. Una tale considerazione, che pone problemi di tenuta delle garanzie che corredano l’esercizio del potere amministrativo, e che segnala l’inammissibilità delle ipotesi in cui la sostituzione del privato col pubblico non venga accompagnata dall’osservanza da parte del primo di simili cautele, consente di individuare momenti di celebrazione della tecnica rispetto al diritto ed alle scelte politiche amministrative quante volte venga esternalizzato l’esercizio della funzione amministrativa (se all’interno di essa si fa rientrare quella discrezionale) a soggetti privati i quali sono tenuti a realizzare gli algoritmi.

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