Cesarano, Fabrizia (2023) ¿Existe un derecho absoluto a la paternidad ? Análisis de la normativa italiana desde una perspectiva comparativa. [Tesi di dottorato]

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Abstract

Nel nostro ordinamento non vige un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore e il nato. Ad oggi, infatti, come risultato del progresso scientifico-tecnologico e dell’evoluzione culturale, si possono riconoscere tre diversi tipi di genitorialità cui ricondurre la costituzione dello status filiationis: quella della procreazione naturale, quella dell’adozione e quella della procreazione medicalmente assistita. In questi ultimi due casi, in cui l’aspetto volontaristico prevale sul dato biologico-genetico, la genitorialità è definita come «sociale» o «affettiva». A questi si aggiunge l’istituto, vietato In Italia, della c.d. maternità surrogata. La disciplina della nascita a seguito di fecondazione assistita ha dato vita ad un sistema familiare diverso ed autonomo rispetto al modello previsto dal codice civile italiano. Il risultato è un rapporto nuovo per la sua genesi rispetto al concetto tradizionale di famiglia, fondato su un progetto di genitorialità condivisa da una coppia, purché si tratti di persone maggiorenni di sesso diverso, coniugati o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Restano, quindi, esclusi da quest’elenco i minorenni e le coppie same sex: tale circostanza, per quanto riguarda la seconda categoria ha dato il via al c.d. turismo procreativo. Le differenze di legislazione in merito a questa procedura, infatti, hanno fatto si che le coppie che vogliano far ricorso a tale pratica – se vietata o solo limitatamente consentita nel loro ordinamento – si rechino in uno dei paesi in cui sia, invece, legale, richiedendo poi, una volta rientrati nel proprio paese, la trascrizione dell’atto di nascita del figlio. Tale realtà ha comportato è un’evidente frammentazione delle soluzioni giuridiche ed una conseguente incertezza riguardo alla situazione dei figli nati in un contesto transnazionale, aprendo le porte ad una sorta di «diritto a procreare» che va oltre quanto previsto strictu sensu dalla lettera della legge nazionale. La giurisprudenza italiana, infatti, tende a legittimare a priori la formazione dell’atto di nascita, avallandone poi la trascrizione, dando grande rilievo nel corso del dispositivo della sentenza al best interest of the child. Sembra, tuttavia, che gli approdi cui giunge siano indici di come l’esame del tema de quo sia affrontato frontalmente e direttamente dal punto di vista dei genitori. In questo arcipelago di modelli di aggregazione familiare, infatti, i figli sono spesso coinvolti nelle scelte adultocentriche dei genitori ed inconsapevolmente subiscono le conseguenze delle loro relazioni affettive volte al soddisfacimento esclusivo dei bisogni individuali ed esistenziali di vita familiare. In quest’ottica, l’indagine del giurista deve essere volta alla ricerca di mezzi di tutela idonei ad assicurare il consolidamento del vincolo relazionale senza, tuttavia, discostarsi dal panorama legislativo esistente. A tal proposito, esiste nell’ordinamento italiano un istituto tramite cui il modello di genitorialità svincolato dal profilo biologico può trovare formale riconoscimento. Trattasi dell'adozione, strumento funzionalmente idoneo a proteggere il minore, che mostra attenzione al favor affectionis ed al principio di responsabilità genitoriale, posti a garanzia dell'esigenza primaria del figlio di ricevere adeguata assistenza materiale e affettiva. Al contrario della PMA, che opera principalmente sul piano della « soddisfazione dei bisogni» degli adulti, posto che un minore da tutelare neppure esiste, l’adozione, prescindendo del tutto dal momento della procreazione, opera prioritariamente sul piano della «soddisfazione dei bisogni» della persona minore d’età. Ciò posto, la ricerca si pone come obiettivo quello di risolvere un interrogativo di fondo: se sia configurabile – e in quali limiti – un «diritto alla genitorialità», comprensivo non solo dell’an e del quando, ma anche del quomodo, e dunque declinabile anche come diritto a procreare con metodi diversi da quello naturale. La questione rimette in gioco, in termini nuovi e più marcati rispetto al passato, la ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di garantire l’uso delle tecniche mediche più moderne, utili alla procreazione da parte di soggetti altrimenti impossibilitati a tale pratica in via naturale, e quella di porre dei limiti all’uso della scienza medica, soprattutto al fine di vietare pratiche ritenute eccessivamente lontane da quello che è il decorso naturale dei fenomeni di filiazione, in una logica che sia effettivamente «minorecentrica». Al fine di indagare approfonditamente questa realtà, il Lavoro non si limita alla trattazione della questione guardando solamente alla legislazione interna. La competenza esclusiva degli Stati nella regolamentazione del diritto di famiglia si traduce nella difficoltà di stabilire norme condivise sul piano internazionale. In concreto, spetta quindi all’autorità nazionale districarsi nella varietà delle fattispecie normative relative ai diversi istituti procreativi. Trattandosi di tematiche, quindi, di grande attualità che animano l’opinione pubblica internazionale, il Lavoro coinvolgerà profili comparatistici volti a evidenziare i diversi approcci al fenomeno adottati nei diversi sistemi giuridici europei nel tentativo di individuare punti di equilibrio che tengano conto dei progressi della scienza medica e delle possibilità che questa mette a disposizione del diritto, in un’ottica che sia sempre in linea con i principi supremi della nostra Carta costituzionale. Lo studio dei diversi modelli normativi nazionali in materia si propone di trovare, in una dimensione de jure condendo, una chiave di lettura in grado di dare una visione uniforme dei suddetti istituti e capace di assicurare una maggiore efficienza senza cadute sul versante dei diritti fondamentali, ponendo sempre centrale attenzione alla tutela del minore piuttosto che alla «soddisfazione dei bisogni» degli adulti.

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