Tortora, Francesco (2023) L’obbligazione fiduciaria: fonti, forma e spazi applicativi. [Tesi di dottorato]

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Abstract

Il tema della fiducia negoziale è al centro di un fervente dibattito giurisprudenziale e dottrinale soprattutto in ragione dell’assenza di una espressa disciplina legislativa sul punto. In merito, infatti, si riscontra una vasta letteratura alimentata dall’evoluzione dei rapporti economici che ha visto il negozio fiduciario al centro delle relazioni intersoggettive generando un rinnovato dibattito giurisprudenziale volto a ridefinire i contorni strutturali del fenomeno fiduciario. La diffidenza verso il riconoscimento esplicito del meccanismo fiduciario si deve principalmente alla timida regolamentazione afferente esclusivamente all’ambito successorio che ha indotto la dottrina e la giurisprudenza a un approccio temperato sull’operatività del negozio fiduciario come atto inter vivos. Il cambiamento si è registrato solo grazie al contributo di giuristi come Francesco Ferrara, Giuseppe Messina, Cesare Grassetti che, pur rispettando i dettami dogmatici tradizionali, hanno colto l’attualità e la duttilità della fattispecie fiduciaria. Sulla stessa scia si pongono gli studi di Aurelio Gentili che nel raffronto con figure contrattuali interne ha ravvisato le affinità tra negozio fiduciario e simulazione. Del resto, il rinnovato approccio metodologico alla materia si giustifica alla luce delle nuove istanze sociali ed economiche che rispecchiano la complessità della società moderna. Sotto tale aspetto, infatti, si rende necessaria una risposta giuridica in grado di regolamentare i fenomeni sociali emergenti anche grazie all’opera interpretativa della giurisprudenza. Il contributo giurisprudenziale e dottrinale si è, difatti, rivelato prezioso rispetto a un tema che, ancorché tradizionale nell’approccio, è foriero di novità nella prassi applicativa. Il presente lavoro mette in luce, da un lato, l’approccio evolutivo alla materia teso a reinterpretare i dettami della dottrina tradizionale e dall’altro la difficoltà di ricondurre ad unità i risultati acquisiti avendo particolare riguardo alla figura del negozio fiduciario e alle diverse declinazioni applicative che esso ha assunto nella prassi; pertanto, l’analisi si soffermerà principalmente sull’evoluzione e le novità di un tema classico pur senza tralasciare le inevitabili sovrapposizioni con istituti più o meno assimilabili per funzioni o struttura alla controversa figura del negozio fiduciario. Del resto, come si analizzerà in seguito, al di là dei profili strutturali e rimediali, il ricorso sempre più diffuso al negozio fiduciario risponde essenzialmente alla necessità di piegare, modificare, superare, la rigidità degli schemi preordinati dall’ordinamento nonché dalla volontà degli operatori economici di produrre effetti atipici rispetto a quelli tradizionalmente prodotti. Di conseguenza, l’indagine si pone al confine tra il dato normativo e l’interpretazione creativa dello stesso laddove si renda necessario sopperire all’assenza di strumenti, soprattutto sul piano rimediale. Sotto tale aspetto viene in rilievo la tradizionale contrapposizione tra dato empirico e tipicità normativa, dunque, l’individuazione del limite oltre il quale non è possibile allargare le maglie dell’ordinamento. Tale ricerca deve rappresentare uno stimolo per lo studioso il cui contributo risulta cruciale per una rilettura in chiave innovativa di concetti, come quello della fiducia, apparentemente immutabili, per adeguarli alla realtà. Tuttavia, il meccanismo fiduciario, in ragione delle peculiarità che lo contraddistinguono rispetto ad altri istituti, postula un approccio metodologico che trascenda da astrazioni aprioristiche da cui far discendere la singola applicazione e, viceversa, risalire dall’osservazione delle singole manifestazioni pratiche, a quei valori costanti che caratterizzano il fenomeno fino a ricondurlo ad unità. A tal fine, la presente indagine ha preso le mosse da una disamina generale della fattispecie fiduciaria analizzando l’evoluzione del rapporto fiduciario nell’ordinamento e nelle relazioni intersoggettive del diritto privato, in specie nell’ambito degli atti inter vivos. A tal uopo, si è evidenziato in chiave critica lo sforzo dell’elaborazione dottrinale nel ravvisare le affinità tra negozio fiduciario e fattispecie contrattuali tipiche. Si è proceduto, dunque, ad analizzare le problematiche nonché i dibattiti relativi all’individuazione della causa fiduciae e i conseguenti risvolti applicativi, con particolare attenzione alla questione dell’opponibilità del patto fiduciario. Lo studio si è poi focalizzato su talune problematiche emerse nella prassi relativamente a singole applicazioni dell’istituto in esame e, in particolare, sul dibattito giurisprudenziale relativo al negozio fiduciario con oggetto immobiliare, analizzando i recenti approdi cui sono giunte le Sezioni Unite sulla forma del pactum fiduciae e sulla disciplina da applicare. Alla luce di tali premesse, l’indagine si è concentrata sull’obbligazione fiduciaria al fine di ricostruirne le fonti, tracciarne la forma e individuarne gli spazi applicativi. Muovendo dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 6459/2020, lo studio del negozio fiduciario, con particolare riguardo ai suoi riflessi in termini di requisiti del contratto, delle obbligazioni delle parti nonché con riferimento agli aspetti processuali, ha assunto nuova linfa vitale nello studio della dottrina. L’analisi della tematica è stata declinata nei diversi sviluppi e nelle svariate applicazioni della fiducia nel diritto, partendo dal patto fiduciario con oggetto immobiliare. Alla luce degli spunti di riflessione emersi nello studio del complesso iter processuale che ha condotto alla recente pronuncia delle SS.UU. si è reso necessario uno studio approfondito degli scenari che concernono un istituto del diritto privato risalente nel tempo ma stabile nella sua portata applicativa. In particolare, è stata approfondita la tematica della forma dei negozi indiretti estendendo l’analisi agli aspetti anche processualcivilistici conseguenti dalla sottoscrizione di un accordo fiduciario, ivi compresa la possibilità di ottenere l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di ri-trasferimento gravante sul fiduciario. Lo studio ha riguardato anche le fattispecie connesse alle dichiarazioni unilaterali ricognitive, con particolare riguardo alla dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell'immobile e promissiva del suo ri-trasferimento al fiduciante, e ai suoi risvolti applicativi in ordine alle obbligazioni eventualmente scaturenti per le parti. Ciò posto, si è reso necessario indagare i tratti comuni con le promesse di pagamento legate all’esecuzione dell’obbligazione fiduciaria, quali atti aventi effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, che realizzano ai sensi dell’art. 1988 c.c. un'astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della contra se pronuntiatio, dell’onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria. Al fine di comprendere profondamente le questioni sottese all’obbligazione fiduciaria, l’attività di ricerca si è soffermata sullo studio della letteratura scientifica e, soprattutto, sulle monografie che hanno affrontato il tema. Pur avendo affrontato i classici della letteratura scientifica sul punto, si è osservato che dopo la seconda guerra mondiale molte delle questioni che avevano rappresentato terreno di riflessione e di scontri nella dottrina italiana furono abbandonate per lasciare il posto alla consapevolezza della necessità di affrontare i problemi del negozio fiduciario o dall'angolo visuale di chi negava rilevanza alla figura in esame o da quello di chi si sforzava di individuare, piuttosto, il concreto assetto di interessi voluto dalle parti per coglierne il senso all'interno della più vasta problematica dei limiti all'autonomia privata. Ciò posto, lo studio della letteratura scientifica più risalente nel tempo non ha ceduto di certo il passo all’analisi della copiosa giurisprudenza sull’obbligazione fiduciaria e sui commenti dottrinali che hanno posto l’attenzione sugli aspetti oggetto di indagine. Secondo il costante orientamento della Cassazione, il negozio fiduciario rientra nella categoria più generale dei negozi indiretti, caratterizzati dal fatto di realizzare un determinato effetto giuridico non in via diretta, bensì indiretta; in tali casi il negozio che è realmente voluto dalle parti viene posto in essere in vista di un fine pratico diverso da quello suo tipico e corrispondente, in sostanza, alla funzione di un negozio diverso. Ne deriva che l'intestazione fiduciaria di un bene comporta un vero e proprio trasferimento in favore del fiduciario, limitato però dagli obblighi stabiliti inter partes, compreso quello del trasferimento al fiduciante, in cui si ravvisa il contenuto del pactum fiduciae. La giurisprudenza sul tema ha evidenziato il problema della forma degli atti che contengono patti fiduciari. Infatti, in base al costante parere della Corte di Cassazione necessario corollario delle tesi giuridiche sostenute è che se il pactum fiduciae riguardi beni immobili occorre che esso risulti da un atto in forma scritta ad substantiam, atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 c.c. impone la stessa forma del contratto definitivo. La tesi prevalente ha sempre sostenuto, infatti, che il patto di fiducia esiga la forma scritta ad substantiam qualora comporti il trasferimento, sia pure indiretto, di un bene immobile; deve pertanto essere stipulato per iscritto anche il patto fiduciario comportante il trasferimento indiretto di un immobile attraverso l'intestazione della quota di partecipazione alla società proprietaria del bene. Nel corso dell’elaborato si è dato atto dell’ulteriore teoria affermatasi in giurisprudenza e in dottrina secondo la quale l’affidamento fiduciario verbale può essere sussunto nella fattispecie dal mandato senza rappresentanza; ebbene, anche per questo caso la Cassazione si è espressa nel senso che il mandato ad acquistare immobili debba rivestire la stessa forma richiesta per la validità dell'atto da compiersi e di conseguenza sempre la forma scritta ad substantiam. Nel corso del IV capitolo è stata analizzato il dibattito giurisprudenziale culminato e composto nella sentenza a Sezioni Unite Cass. Civ. n. 6459/2020, evidenziando che all'orientamento prevalente, che come scritto richiede la forma scritta a pena di nullità se il negozio riguarda diritti immobiliari, si è andato quindi via via contrapponendo un indirizzo che, a fronte di un pactum fiduciae concluso anche verbalmente, ritiene sufficiente una dichiarazione unilaterale scritta contenente l'impegno del fiduciario a trasferire al fiduciante (o a un terzo da lui indicato) la proprietà di uno o più beni immobili in esecuzione del precedente accordo. Alla luce delle considerazioni svolte, la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite è parsa per molti un avallo definitivo alla tesi che ammette la validità di un patto fiduciario in forma orale, avallo sul quale probabilmente bisogna ben riflettere. La questione sottoposta alle Sezioni Unite della Corte è duplice: in primo luogo si è chiesto di valutare se il requisito della forma scritta può dirsi rispettato anche da una dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, che sia espressione della causa fiduciaria esistente in concreto, anche se espressa verbalmente tra le parti. In secondo luogo, si è chiesto se la fonte dell'obbligazione di ritrasferire il bene sia solo e soltanto un atto bilaterale e scritto, contestuale all'acquisto del fiduciario, o possa sopperire allo scopo anche un atto unilaterale, ricognitivo, posteriore e scritto del fiduciario, a monte del quale vi sia un impegno espresso oralmente dalle parti. Premesso un breve inquadramento dell'istituto, gli Ermellini danno atto del copioso dibattito esistente sul tema evidenziando come l'orientamento giurisprudenziale definito più volte come prevalente propende per attribuire rilevanza al patto fiduciario solo se esiste un accordo scritto tra le parti. Tale conclusione discende dall'equiparazione, quanto all'effetto obbligatorio del ri-trasferimento, tra il patto fiduciario immobiliare e il contratto preliminare, con la conseguente necessità di osservare la forma vincolata per relationem prevista dall'art. 1351 c.c. In quest'ottica, la valida fonte dell'obbligazione del fiduciario può essere solo un atto bilaterale scritto di tipo dispositivo. Sul fiduciante grava l'onere di dimostrare l'esistenza dell'accordo scritto, che ha preceduto o accompagnato la stipula del contratto di acquisto, con l'assunzione, da parte del fiduciario, dell'obbligo di retrocessione del bene immobile. Ai fini del trasferimento della proprietà immobiliare non è invece sufficiente la dichiarazione unilaterale del fiduciario: una dichiarazione confessoria ex post non può infatti sopperire al requisito di forma sostanziale richiesto per legge che deve sussistere fin dall'origine. All'orientamento in questione se ne è contrapposto uno più recente e minoritario, secondo cui l'accordo fiduciario sarebbe valido anche in difetto di forma scritta, ben potendovi sopperire la dichiarazione unilaterale scritta con cui il fiduciario si impegna a trasferire determinati beni al fiduciante, in attuazione esplicita dell'accordo. A monte della dichiarazione unilaterale potrebbe esservi quindi, per i seguaci di questa tesi, anche un impegno orale delle parti e la dichiarazione, proprio perché volta ad attuare il pactum preesistente, avrebbe una propria "dignità" risultando idonea a costituire un'autonoma fonte dell'obbligazione del promittente, purché contenga la chiara enunciazione dell'impegno e del contenuto della prestazione. In giurisprudenza si è osservato che nel richiedere la forma scritta ad validitatem del patto fiduciario con oggetto immobiliare, l'indirizzo dominante muove da un'equiparazione tra il patto e il contratto preliminare, sia in punto di effetti che di struttura dei due negozi, che condividerebbero quindi anche la ratio sottesa al requisito di forma imposto dall'art. 1351 c.c. Muovendo poi dal disposto dell'art. 2932 c.c. la giurisprudenza ipotizza che dato che quest'ultimo si riferisce a tutti i contratti produttivi di un obbligo a contrarre, anche l'art. 1351 c.c. dovrebbe estendersi a tutti i contratti che obbligano i contraenti a stipulare un ulteriore negozio formale. La norma posta nell'art. 2932 c.c. non riguarderebbe, quindi, solo il contratto preliminare ma qualsiasi negozio fonte di successivi obblighi a contrarre, tra cui anche il patto fiduciario. Le Sezioni Unite hanno composto il conflitto ritenendo che l’approdo giurisprudenziale da ultimo citato ricalca un indirizzo che merita di essere rimeditato, evidenziando che nel rapporto che si realizza per mezzo dell'acquisto compiuto dal fiduciario direttamente da un terzo, per conto del fiduciante, il pactum fiduciae è assimilabile al mandato senza rappresentanza e non al contratto preliminare. Nel corso dell’indagine è emerso che dottrina e giurisprudenza sono concordi sul tema, osservando che sia dal punto di vista strutturale che funzionale mandato in nome proprio e negozio fiduciario si presentano entrambi come espressioni dell'interposizione reale di persona. Al contrario, contratto preliminare e pactum fiduciae perseguono assetti di interessi diversi: nel primo l'effetto obbligatorio è strumentale all'effetto reale e lo precede; nel contratto fiduciario l'effetto reale viene prima e su di esso si innesta quello obbligatorio, la cui funzione non è propiziare un effetto reale già prodotto ma conformarlo all'interesse delle parti. Muovendo dall'analogia tra mandato senza rappresentanza e patto fiduciario si è osservato che per la validità di quest'ultimo non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di un atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio. L'accordo concluso verbalmente è perciò fonte dell'obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante ha natura immobiliare. Pertanto, se le parti non hanno formalizzato l'accordo fiduciario in una scrittura, ma lo hanno concluso verbalmente, potrà porsi semmai un problema di prova ma non di validità del pactum. In base all'art. 1350 c.c. l'osservanza del requisito della forma scritta è imposta invece per gli atti traslativi, quindi per il contratto iniziale di acquisto dell'immobile da parte del fiduciario e per il successivo atto di ri-trasferimento ad opera del medesimo. Una volta chiarito che non è richiesta la forma scritta per la validità del patto fiduciario in materia immobiliare, nel corso dell’indagine sono stati affrontati gli approdi giurisprudenziali che hanno posto l’accento sulla rilevanza della successiva dichiarazione scritta con cui l'interposto, riconosciuta l'intestazione fiduciaria, si impegna ad effettuare il ri-trasferimento finale. In proposito e con riferimento agli aspetti processuali, si è osservato che una volta ammesso che il patto fiduciario immobiliare è valido anche se stipulato oralmente, il fiduciario è già destinatario di un'obbligazione di ri-trasferimento e il patto stesso diviene il titolo che giustifica l'accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica dell'obbligo di trasferimento su lui gravante. A ciò sopperisce appunto la dichiarazione scritta del fiduciario, atto unilaterale riconducibile alla promessa di pagamento ex art. 1988 c.c., con la funzione di dispensare “colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il rapporto fondamentale”, la cui esistenza è presunta fino a prova contraria. Rendendo la dichiarazione, dunque, il fiduciario non assume l'obbligazione di ri-trasferimento di cui è già destinatario in forza del patto fiduciario, anche se stipulato verbalmente, ma è piuttosto onerato a dare eventualmente prova contraria dell'esistenza, validità, efficacia, esigibilità o non avvenuta estinzione del patto, così come dei suoi limiti e contenuto, se difformi da quanto promesso o riconosciuto. Alla luce del contrasto giurisprudenziale appena delineato, anche in virtù dell’ultima pronuncia delle Sezioni Unite della Corte, possono ritenersi distillati alcuni principi di diritto ormai acquisiti. In primo luogo, si è osservato che per il patto fiduciario con oggetto immobiliare che s'innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l'accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario. In secondo luogo, la dichiarazione unilaterale scritta del fiduciario, ricognitiva dell'intestazione fiduciaria dell'immobile e promissiva del suo ri-trasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell'art. 1988 c.c., un'astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della contra se pronuntiatio, dell'onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria. Si può aggiungere che nei casi come quello in oggetto in cui nessuna prova esiste del mandato senza rappresentanza che avrebbe conferito il padre alla figlia, anche qualora si accedesse all'ipotesi che il mandato fosse contenuto nella dichiarazione ricognitiva effettuata nel primo luogo, risulta certamente impossibile verificare la validità di esso rispetto ad una totale assenza di tale volontà comprovata dal contenuto dall'atto di provenienza. L’indagine si è spostata, di conseguenza, dalla (ir)rilevanza della forma scritta od orale del patto alla sussistenza o meno di una causa contrattuale e alla sua corretta individuazione. Alla luce delle coordinate ermeneutiche tracciate, è emersa con chiarezza l’attualità della tematica oggetto di studio sia da parte della letteratura scientifica che da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità chiamate a delineare l’assetto strutturale dell’obbligazione fiduciaria tra fonti e forma, al fine di individuarne gli spazi applicativi e gli elementi comuni ad altri istituti che si fondano in tutto o in parte sul concetto di fiducia.

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