Cesiano, Davide (2013) strumenti finanziari derivati e ristrutturazione del debito degli enti locali. [Tesi di dottorato]

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Abstract

La Tesi di dottorato si articola in cinque capitoli. Il primo capitolo ha la funzione di offrire una ricostruzione del fenomeno degli strumenti finanziari derivati, inquadrando anche storicamente le diverse tipologie con particolare attenzione allo Swap ed all’ampio dibattito sorto in dottrina circa il suo inquadramento giuridico (art 1933 c.c., giuoco o scommessa o contratto di assicurazione). Pari attenzione e’ stata dedicata ai derivati creditizi (Credit Default Swap) e al ruolo che gli stessi hanno avuto nella recente crisi finanziaria ed economica del 2008 (Mutui subprime e crack Lehman Brothers). Molti osservatori hanno individuato le ragioni di tale crisi proprio nell’uso smodato e nell’opacità dei derivati creditizi negoziati in misura crescente fuori dai mercati regolamentati. In questo modo, grazie cioè all’utilizzo di strumenti derivati estremamente complessa, si sarebbe generata una moltiplicazione esponenziale del rischio, poi frazionato e trasferito sugli investitori. Il secondo capitolo della tesi affronta nella prima parte l’evoluzione della disciplina degli strumenti finanziari derivati sottoscritti dagli enti locali, attraverso una attenta disamina del quadro legislativo e regolamentare alla luce dei più recenti interventi normativi. La seconda parte analizza la questione relativa alla connotazione dell’ente locale quale operatore qualificato e l’ampio dibattito sorto in dottrina ed in giurisprudenza. Il terzo capitolo ha ad oggetto gli obblighi informativi posti a carico degli intermediari finanziari nei confronti degli enti locali per la sottoscrizione di strumenti finanziari derivati. Particolare attenzione è stata prestata, poi, alla regole di condotta poste a carico degli intermediari finanziari ed alle conseguenze sotto il profilo della responsabilità, derivanti dalla loro violazione. A tal fine è stato necessario procedere ad una accurata disamina della copiosa giurisprudenza civile, amministrativa ed anche contabile che si è occupata della responsabilità degli intermediari finanziari e degli amministratori pubblici. Il quarto capitolo affronta la responsabilità penale per l’utilizzo illegittimo dei derivati da parte degli enti locali. L’intero capitolo è incentrato sulla nota vicenda del Comune di Milano ed analizza il provvedimento con cui la Procura della Repubblica ambrosiana ha disposto il rinvio a giudizio per funzionari pubblici e managers di banche nonché il sequestro preventivo penale di tutti loro beni. Nel capitolo viene esaminata anche la sentenza penale di condanna emessa nel mese di dicembre 2012 dal Tribunale penale di Milano. Il quinto capitolo ha ad oggetto lo studio della regolamentazione degli strumenti finanziari derivati negli Stati Uniti d’America. Dopo un breve inquadramento storico dei derivati nel sistema americano, partendo dalla crisi del 1929, ci si sofferma sulle più rilevanti riforme attuate dal legislatore americano, all’indomani della crisi del 2001 post caso Enron e dopo la crisi dei mutui subprime ed il crack della banca d’affari Lehman Brothers. Particolare attenzione è stata prestata alla riforma del mercato finanziario dei derivati introdotta dal DODD FRANK ACT che ha istituito nuove autorità di controllo con più ampi poteri di vigilanza in materia. Nella parte finale del capitolo viene affrontato il recente dissesto della Contea di Jefferson - nello Stato dell’Alabama- ai sensi della sezione 109§, Chapter 9 del Bankruptcy Code, dichiarato dalla Bankruptcy Court Northern District of Alabama. Alla base della vicenda della contea americana, vi è una esplosiva combinazione di “mala gestio” delle risorse pubbliche, un inadeguato ed eccessivo uso di strumenti finanziari derivati, nonché significativi episodi di corruzione di funzionari ed amministratori pubblici su cui ha indagato la SEC, accusati di avere intascato tangenti per votare a favore della scelta di un determinato istituto bancario incaricato della ristrutturazione del debito della contea. Ciò che preme evidenziare in questa vicenda, che presenta singolari analogie con il caso del Comune di Milano, è l’uso assolutamente illegittimo ed illusorio di strumenti derivati per la ristrutturazione del debito locale a cui negli anni passati, sempre più frequentemente, sono ricorsi gli amministratori pubblici, convinti così di potere risolvere il forte indebitamento delle pubbliche amministrazioni. Di contro, tali operazioni hanno invece aggravato il debito pubblico con i costi sempre più elevati versati agli intermediari per le operazioni di ristrutturazione. In molti casi, vi è stata l’interessata complicità di intermediari bancari che hanno offerto prodotti finanziari sempre più complessi e poco trasparenti, approfittando della scarsa - per non dir inesistente preparazione finanziaria dei pubblici funzionari- laddove non vi sono stati invece fenomeni corruttivi. L’ultimo paragrafo del quinto capitolo analizza una recente sentenza emessa dalla Corte Federale di Sidney che ha, per la prima volta, condannato un agenzia di rating la Standard and Poor per la valutazione di un prodotto finanziario derivato acquistato da alcuni enti locali.

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