Russo, Luigi (2010) Gli effetti del fallimento sul contratto preliminare di vendita. [Tesi di dottorato] (Inedito)

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Tipologia del documento:	Tesi di dottorato
Lingua:	Italiano
Titolo:	Gli effetti del fallimento sul contratto preliminare di vendita
Autori:	Autore Email Russo, Luigi gigirusso1981@libero.it
Data:	25 Novembre 2010
Numero di pagine:	185
Istituzione:	Università degli Studi di Napoli Federico II
Dipartimento:	Diritto dell'economia
Scuola di dottorato:	Scienze giuridico-economiche
Dottorato:	Diritto dell'economia
Ciclo di dottorato:	23
Coordinatore del Corso di dottorato:	nome email Lucarelli, Francesco [non definito]
Tutor:	nome email Bassi, Amedeo [non definito]
Data:	25 Novembre 2010
Numero di pagine:	185
Parole chiave:	contratto preliminare; fallimento
Settori scientifico-disciplinari del MIUR:	Area 12 - Scienze giuridiche > IUS/04 - Diritto commerciale
Depositato il:	06 Dic 2010 11:20
Ultima modifica:	30 Apr 2014 19:43
URI:	http://www.fedoa.unina.it/id/eprint/7966

Abstract

Il tema, oggetto di ricerca, riguarda “gli effetti del fallimento sul contratto preliminare di vendita”. Il lavoro risulta essere diviso in ben quattro capitoli (il primo, a carattere introduttivo, sui principi generali dell’art. 72 l.fall.; il secondo su specifici aspetti del rapporto intercorrente tra il contratto preliminare e la dichiarazione di fallimento; il terzo, il rapporto tra il contratto preliminare e la revocatoria fallimentare ed infine il quarto ed ultimo capitolo analizza una fattispecie particolare di preliminare, quale quello avente ad oggetto immobili da costruire,così come disciplinato dall’art. 72 bis l.fall. ). La ricerca è affrontata alla luce di numerosi interventi legislativi che si sono susseguiti nel tempo a colmare una lacuna assai grave del nostro ordinamento, quale la mancanza di tutela del promissario acquirente, quale parte debole del rapporto contrattuale, in pendenza di una procedura concorsuale. Infatti la questione posta dalle esigenze di tutela dell’acquirente e soprattutto del promissario acquirente di immobili, impegna ormai da oltre un decennio il legislatore, che ha elaborato strumenti plurimi di tutela, che non sempre si sono rivelati realmente efficaci, ma che si caratterizzano per una progressione in termini di intensità della tutela apprestata. Sono principalmente tre, infatti, le esigenze di tutela che possono in astratto prospettarsi in caso di fallimento del promittente venditore/ costruttore: una tutela per così dire reale o acquisitiva, che mira a consentire il compimento del programma contrattuale con l’acquisto della proprietà da parte del promissario; una tutela obbligatoria o recuperatoria o restitutoria che salvaguardi quest’ultimo (almeno) dal rischio di perdere le somme versate in anticipo e che costituiscono una forma di finanziamento dell’attività d’impresa; una tutela che potremmo chiamare conservativa, per l’ipotesi in cui il programma contrattuale si sia realizzato in epoca prefallimentare ed il rischio sia quello dell’assoggettabilità dell’acquisto pur intervenuto, all’azione revocatoria fallimentare, con la conseguente perdita del bene da parte dell’acquirente. Il menzionato percorso normativo ha avuto inizio con il d.l. 31 dicembre 1996 n. 669 convertito con modifiche nella legge 28 febbraio 1997 n. 30 e, passando per il d.lgs. n. 122 del 2005, ha trovato progressivo compimento con le modifiche alla legge fallimentare, introdotte via via con il d.l. 14.3.2005 n. 35 (convertito in legge 14.5.2005 n. 80), poi con il d.lgs. 9.1.2006 n. 5 ed infine con il recente d.lgs. 12 settembre 2007 n. 169, correttivo della riforma della legge fallimentare. Gli interventi di favore in materia sono stati, in primis, l’introduzione della possibilità di trascrivere il contratto preliminare, ex art. 2645 bis cc. (che non realizza però alcuna tutela in relazione al fallimento del promittente venditore, ma al rischio della doppia alienazione dell’immobile), ed il riconoscimento a favore del promissario acquirente, ex art. 2775 bis cc., di un privilegio speciale sull’immobile oggetto del preliminare, in caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto. Con tale ultimo intervento si realizza così la prima forma di tutela c.d. obbligatoria, che privilegia il promissario acquirente rispetto ad altri creditori, rendendo un po’ più concreta la speranza di una restituzione almeno parziale degli acconti versati. Su quest’ultimo aspetto, sono state evidenziate delle perplessità sulla mancata realizzazione della piena tutela del promissario acquirente, titolare del privilegio speciale ex art 2775 bis c.c., che deve,invece, soccombere rispetto al concorso di altri creditori. Al riguardo, si è approfondita l’annosa questione del rapporto tra il privilegio di cui all’articolo 72 l.fall. e l’ipoteca iscritta prima della trascrizione del preliminare, oggetto di una recente pronuncia giurisprudenziale (Cass., Sez. Unite, 1 ottobre 2009 n. 21045). Un principio di tutela reale - benché con effetti limitati al ricorrere di precise e non frequenti condizioni - pareva di fatto introdotto, invece, per effetto di una pronuncia giurisprudenziale sull’annosa questione relativa all’efficacia della domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre trascritta in data anteriore alla sentenza di fallimento. Rovesciando l’orientamento precedentemente espresso dalla prevalente giurisprudenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12505 del 2004, hanno affermato il principio secondo cui “quando la domanda ex art. 2932 c.c. è stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori ed esclude il potere del curatore di sciogliersi dal contratto”. Va peraltro osservato che tale indirizzo non risulta essere confermato nella giurisprudenza successiva, anche di legittimità, atteso che numerose sentenze di epoca posteriore, anche della Suprema Corte in tal senso (fino alla più recente n. 4888 del 2007), statuiscono che, nel caso di fallimento del promittente venditore, anche quando il promissario acquirente abbia già proposto domanda giudiziale per l’adempimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. ed abbia, inoltre, trascritto la domanda stessa, resta impregiudicata per il curatore - ai sensi dell’art. 72 l.fall. - la facoltà di dare esecuzione al contratto oppure di provocarne lo scioglimento, ciò almeno fino al passaggio in giudicato della sentenza ex art. 2932 cod. civ. con il conseguente trasferimento della proprietà del bene. È poi intervenuto il decreto legislativo n. 122 del 2005 che ha innanzitutto introdotto per il costruttore l’obbligo, a pena di nullità (relativa), in caso di stipula di un contratto diretto al trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, di consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme che sono state e saranno riscosse dal costruttore prima del trasferimento del diritto reale. Dal suddetto d.lgs. n. 122 del 2005 è stato introdotto l’art. 72 bis nella legge fallimentare, al fine di stabilire che con l’escussione della fideiussione, il contratto preliminare s’intende sciolto se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione e scioglimento, l’acquirente abbia escusso la fideiussione, dandone comunicazione al curatore; la fideiussione non può più essere escussa dopo che il curatore abbia comunicato di voler dare esecuzione al contratto. Se, dunque, al curatore rimane il potere di sciogliere il vincolo, con innovazione rispetto al regime generale dei rapporti pendenti si prevede che anche l’altra parte possa, escutendo la fideiussione e purché il curatore non abbia già comunicato il subentro, provocare la risoluzione del contratto. Sul testo dell’art. 72 bis è intervenuto, senza peraltro introdurre alcunché di realmente innovativo, anche il d.lgs. n. 5 del 2006, prevedendo che in caso di fallimento del venditore, il contratto non può sciogliersi se la cosa venduta è già passata in proprietà del compratore, e ribadendo la regola relativa al privilegio di cui beneficia il contraente in caso di preliminare di vendita trascritto, regola che si trova(va) ribadita con parole pressoché identiche all’ultimo comma dell’art. 72 l.f. ed al secondo comma dell’art. 72 bis. Il d.lgs. n. 169 del 2007 è intervenuto incisivamente sul testo degli artt. 72 e 72 bis l.f. offrendo una tutela compiuta alle ragioni del promissario acquirente. L’art. 72 bis ritorna sostanzialmente al contenuto che aveva al momento della sua introduzione ad opera del d. lgs. n. 122 del 2005, venendo eliminati il secondo comma, come si è visto meramente ripetitivo di quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 72 in materia di privilegio del promissario acquirente, ed il primo, relativo al passaggio della proprietà come fatto ostativo allo scioglimento del contratto da parte del curatore, riferimento che viene trasferito nel nuovo ultimo inciso del primo comma dell’art. 72, laddove ora si prevede che la facoltà di scioglimento sia esclusa quando “nei contratti ad effetti reali sia già avvenuto il trasferimento del diritto”. Rimane soltanto la norma, ora (almeno in apparenza) più univocamente riferita “ai contratti di cui all’art. 5 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122” (e pertanto relativa ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili), relativa alla facoltà dell’acquirente (persona fisica) d’immobile da costruire di escutere la fideiussione con effetto risolutivo del rapporto, purché prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento: nel senso che, effettuata la scelta dalla curatela, nella prima ipotesi (subentro), l’acquirente non potrà sciogliersi né conseguentemente escutere la fideiussione, nella seconda (scioglimento) il contratto è già stato sciolto dal curatore, senza che ciò escluda, si deve, ritenere, la possibilità di escutere la fideiussione. Quanto all’art. 72 l.fall., è stato aggiunto un (ultimo) comma che rappresenta una reale ed assai rilevante novità al fine di accrescere ai sensi dell’art. 47 Cost., la tutela del promissario acquirente di immobile destinato a casa di abitazione. La disposizione esclude l’applicabilità del primo comma “al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado”. Poiché il primo comma è quello che prevede il potere alternativo del curatore di subentrare nel contratto ovvero di sciogliersi dal medesimo, la conseguenza è che il promissario acquirente conserva integro, nonostante il fallimento del promittente venditore, il diritto ad ottenere l’esecuzione del preliminare e pertanto ad acquisire la disponibilità materiale e giuridica del bene. Si tratta dell’unico caso nel quale la sorte del rapporto è rimessa soltanto alla parte diversa da quella rappresentata dal curatore. Rimane infine da esaminare l’ultimo fronte di tutela, per così dire, conservativa (nel senso che consente all’acquirente di non perdere l’immobile acquistato), prestata dall’ordinamento in favore dell’acquirente di beni immobili, costituito dall’esenzione dalla revocatoria fallimentare, esenzione che è stata oggetto, in breve arco temporale, di plurimi interventi legislativi (il d.l. n. 35 convertito in legge n. 80 del 2005 che è intervenuto sul testo dell’art. 67 della legge fallimentare, il d.lgs. n. 122 del 2005 che – mentre all’art. 11 interveniva sul testo della legge fallimentare introducendo l’art. 72 bis – prevedeva all’art. 10 autonomi limiti all’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare senza innesto sul testo della legge fallimentare, ed infine il d.l.gs. n. 169 del 2007 che ha nuovamente modificato il testo dell’art. 67 l.f.). Dunque tutti i suddetti argomenti, a sostegno o meno delle diverse esigenze di tutela (reale o acquisitiva, obbligatoria o recuperatoria o restitutoria ed infine conservativa) del promissario acquirente di fronte al fallimento del promittente venditore, sono stati esaminati, spesso anche con spirito critico, nel presente lavoro, nell’ottica di delineare, gli effetti del fallimento sul contratto preliminare di vendita, con particolare riferimento alla “parte debole” di tale contratto.

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